不过，笔者认为，最高法院等部门20年前在制定该规定时可能主要是基于外事工作的政治考虑，尤其是旨在避免由于法院审理涉外案件引发外交纠纷，尚缺乏自觉、系统性的对外关系法考虑。

实际上清廷是半推半就，想实行这个宪政，它也想把宪法作为自己的救命稻草。因为一个国家，总是需要一些大学重视宪法学的。

可是在当今中国，宪法是否真的有用呢？关于这一点，争议还比较大。在洋务运动过程当中，我们中国人一时没有赶上西方的科技，因此当时中国人就向西方人购买先进武器。这是一场失败的立宪运动，因为革命赶在立宪之前，并获得了成功。特别是当你们面对宪法的法条的时候，让你们喜欢宪法学是非常残忍的。它体现了又一种的宪法观，即把宪法看成是人民之甲胄，是用来保护人民的盔甲。

为此，日俄战争的结果就被我们中国人理解为非俄之败于日也，乃专制国之败于立宪国也。如果你们有兴趣可以去看《汪荣宝日记》，里面写到汪荣宝当时已经受命在起草宪法的事情。敏感个人信息是具有高度本土化色彩的概念，并且是发展的概念。

2.基于信息分类与场景风险评估的同意分层 个人信息的范围广泛、类型众多，大数据处理也涉及多样化的情境，因之个人信息面临的风险是高低不同的，忽略上述多样性和复杂性而寻求整齐划一的知情同意规则是不合理的。概括同意模式一经提出就受到欢迎，渐渐成为发展的趋势，原来采取特别同意的一些国家，纷纷修订法律或制定新法改采概括同意。《关于加强网络信息保护的决定》2条规定：网络服务提供者和其他企业事业单位在业务活动中收集使用公民电子信息，应当遵循合法、正当、必要的原则……并经被收集者同意……。信息量的暴增意味着信息处理者要在信息披露、设计制作合规的知情同意书、发出和收回知情同意书等方面花费更多时间和金钱。

知情同意既然旨在维护个人自主，则必须明确同意的对象，即明确同意是针对何种事项作出的。对同意应当是具体的要求在国内外均不乏法源依据。

根据新修订的法律，在生物银行背景下，参加者不能对样本的使用范围作出限制，样本将被无限期地保存，分配给不特定的研究者进行各种可能有助于公共健康的研究。革新而非放弃知情同意原则，是应对大数据挑战的应然立场。[65]参见张新宝：《从隐私到个人信息:利益再衡量的理论与制度安排》，《中国法学》2015年第3期，第51页。[34]See D.M. Shaw，B.S. Elger F. Colledge，What is a Biobank? Differing Definitions among Biobank Stakeholders,Clinical Genetics,Vol.85,No.3(2014),pp.223,223-227. [35]参见董尔丹、胡海、俞文华：《生物样本库是生物医学研究的重要基础》，《中国科学：生命科学》2015年第4期，第359页。

所谓个人信息权，首要的就是自我决定的权利，以至于在最狭窄的意义上，信息自决权常常成为个人信息权的代名词。美国在2008年颁布了《基因信息反歧视法》，特别规范了就业和保险领域的基因信息利用。一个有趣的现象是，一些国家的立法中既规定了特别同意，也规定了概括同意，各自适用于不同的情形。普遍的观点认为，身份识别性是个人信息的本质特征，即只有那些可据以追溯到所属者真实身份的信息才是个人信息，其构成了信息主体的人格剖面图。

[68]信息主体在知情方面的障碍，一是源于信息获取的不足，二是源于理解能力的欠缺。（三）应对大数据的新型知情同意模式：以分层同意和动态同意为中心 1.新型知情同意模式设计的基本定位 知情同意原则的重塑应以问题为导向，针对其面对大数据的种种不适而展开。

[23]See Alessandro Mantelero，Regulating Big Data. The Guidelines of the Council of Europe in the Context of the European Data Protection Framework，Computer Law Security Review,Vol.33,No.5(2017),pp.584，587. [24]See Leecia M.McDonald Lorie Faith Cranor，The Cost of Reading Privacy Policies，A Journal of Law and Policy for the Information Society,Vol.4,No.3(2008),pp.540-541. [25]参见吴泓：《信赖理念下的个人信息使用与保护》，《华东政法大学学报》2018年第1期，第28页。基于传统研究的知情同意模式可被称为特别同意（Specific Consent）或狭义同意（Narrow Consent）模式，即要求针对拟进行的每一项新研究尽可能全面地把一切信息和可能的风险没有遗漏地揭示给参加者——即使是相关性不高和十分遥远的风险。

[20]2011年5月，麦肯锡研究所的研究报告给大数据下了一个相对清晰的定义，即大数据是一个数据集，其大小超过了传统数据库工具获取、存储、管理和分析的能力，本身数据的规模十分巨大，数据的交换率高，数据类型涵盖范围广同时保持了低数值密度。[33]再次，对个人信息权的损害不应作狭隘的理解，除了隐私泄露、名誉损害、基因歧视等明显损害，信息处理未经本人同意就使人丧失自我决定的机会，这本身就是一种对人格尊严的损害。[26]再者，同意并不总是必要的，在某些情形下，对个人信息的收集处理不必经过同意，这样的例外规定在各国法上普遍存在且呈现增多的趋势，使得知情同意原则逐渐被蚕食。2.信息披露的水平较高，持续的披露保障了参加者作出同意是基于真正的知情，弥补了概括同意模式下信息披露不足的短板，满足了法律上对于同意的最高标准要求。在变化了的大数据条件下，信息主体应被赋予新的身份，作为利益相关者积极参与到信息保护和利用之中，成为系统化多元信息治理架构的操盘手之一。即使是欧盟《通用数据保护条例》这一世界最新的个人信息保护立法，对大数据挑战所作出的回应也被认为是十分有限的。

3.知情同意原则的权利基础 在惯常的权利思维下，必须追问知情同意原则的权利基础为何。其逻辑是，只要个人信息处理对信息主体是无害的，就达到了保护目的。

如何平衡信息保护与利用的关系、知情同意原则坚守与改良的关系、同意的具体与宽泛的关系，生物资料库的经验都提供了十分有价值的参考。[13]包括个人信息在内的事项应由本人自治自决而非他决，个人不应处于被操控的地位。

改革中，需要使知情同意成为一个长效机制，一方面信息披露应该持续有效地进行，另一方面应该使同意得以实时更新。在分层化的众多知情同意模式中，于个案中究竟应选择适用何种模式，涉及到同意模式的确定机制。

而2016年颁布的欧盟《通用数据保护条例》，更是对知情同意原则作了十分细致的规定。美国的一项研究表明，如果所有的美国消费者阅读自己所浏览网站的隐私政策，一年内花费的时间将达到538亿小时,换算成经济成本大概是7810亿。与之相对应，参加者的同意也是特别的。这些新的尝试正在改变知情同意的面貌，使之朝着更加动态化、智慧化的方向前进，这对于化解大数据之困不无益处。

在德国，法院通过人口普查案等一系列判例，确立了独立的信息自决权。[15]齐爱民：《拯救信息社会中的人格》，北京大学出版社2009年版，第261页。

6.有利于研究者将有意义的研究结果和偶然发现向参加者反馈。[20]《自然》杂志在2008年9月推出了名为大数据的专刊。

[14]参见黄柏恒：《大数据时代下新的个人决定与知情同意》，《哲学分析》2017年第6期，第103页。知情同意的理论预设是信息主体是具有同意能力的理性人，这一假定在偶尔针对少量信息而作出同意的小数据时代成立，但在信息爆炸的大数据时代则发生崩塌。

[46] 作为对批判的回应，概括同意的支持者们主张对该模式作出修正以调和冲突的利益，修正的手段包括确保选择自由、加强后续的信息披露和利用中的隐私保护、加强伦理委员会对采用概括同意的审查监督等。[70]第四，宽泛同意是多层同意体系中的一层，其也应满足持续信息披露与同意动态化的要求。在一次性的知情同意模式下，信息披露只发生在信息收集阶段，对个人信息后续被作何种利用，信息主体无从得知，更谈不上作出新的同意。要摆脱这一困境，使个人的知情能力和同意能力得以补强，应实行持续的信息披露，使信息主体得以全程追踪信息的利用，并根据变化了的风险作出新的决定。

按照一般的理解，大数据就是指数量巨大的和全景的以数据电文形式被记录、处理和传播的信息，而大数据被频繁利用以至于成为社会进步主要推动力的时代就被称为大数据时代。知情同意原则是否仍有继续存在的必要，成为了一个疑问而被讨论。

[47]See Zubin Master et al.，Biobanks，Consent and Claims of Consensus，Nature Methods，Vol.9,No.9（2012）,pp.885-888. [48]See Thomas Ploug Soren Holm，Going Beyond the False Dichotomy of Broad or Specific Consent：A Meta-Perspective on Participant Choice in Research Using Human Tissue，American Journal of Bioethics,Vol.15,No.9（2015）,pp.44-46. [49]See Clarissa Allen，Yann Joly Palmira Granados Moreno，Data Sharing，Biobanks and Informed Consent：A Research Paradox，Mcgill Journal of Law Health,Vol.7,No.1（2013）,pp.85，117. [50]See Zubin Master David B. Resnik，Incorporating Exclusion Clauses into Informed Consent for Biobanking，Cambridge Quarterly of Healthcare Ethics,Vol.22,No.2（2013）,pp.203-212. [51]See Eline M. Bunnik et al.，A Tiered-layered-staged Model for Informed Consent in Personal Genome Testing，European Journal of Human Genetics,Vol.21,No.6（2012）,pp.596，597-600. [52] ‘Informed Consent，Genetic Alliance Registry and Biobank，http：//www.biobank.org/participantts/informed consent/2016-10-6. [53]See Natalie Ram，Tiered Consent and the Tyranny of Choice，Social Science Electronic Publishing,Vol.48,No.3（2008）,pp.253，282－284. [54]See Jane Kaye et al.，Dynamic Consent：A Patient Interface for Twenty-first Century Research Networks，European Journal of Human Genetics,Vol.23,No.2（2015）,pp.141,143-145. [55] See M. C. Mont et al.，EnCoRe：Dynamic Consent，Policy Enforcement and Accountable Information Sharing within and across Organizations，http：//www.hpl.hp.com/techreports/2012/HPL-2012-36.pdf/2016-10-6. [56]See Daniel B. Thiel et al.，Testing an Online，Dynamic Consent Portal for Large Population Biobank Research，Public Health Genomics,Vol.18,No.1（2015）,pp.26，37－38. [57]See Kristin Solum Steinsbekk et al.，Broad Consent Versus Dynamic Consent in Biobank Research：Is Passive Participation an Ethical Problem?，European Journal of Human Genetics，Vol.21,No.9（Sep.,2013）,pp.897-902. [58]See Gabriela Marodin et al.，Biobanking for Health Research in Brazil：Present Challenges and Future Directions，Revista Panamericana De Salud Pública,Vol.31,No.6（2012）,pp.523-524. [59]See R. Korobkin，Autonomy and Informed Consent in Nontherapeutic Biomedical Research，UCLA Law Review，Vol.54,No.3（2007）,pp.605，623－625. [60]参见张平：《大数据时代个人信息保护的立法选择》，《北京大学学报（哲学社会科学版）》2017年第3期，第143页。[6]See Schloendorff v. Society of New York Hospital,105 N.E.92(N.Y.1914). [7]在该案中，原告Schloendorff因胃痛到被告处就医，因查不清原因，被告建议原告做一项检查，检查在麻醉中进行。

与一般的生物医学研究相比，基于生物资料库的研究具有特殊性，正是这种特殊性造成了知情同意的困境。所谓特别，即不能仅是笼统地告知未来研究的大概范畴，而应限定到研究的具体细节。